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免赔抗辩 考的是有没有用，不是用得好不好。这条界限一旦划清，攻防的重心就该从免不免赔，移到 赔多少 。

—— 朱彬律师

2023年9月21日，最高人民法院就“拉菲庄园”商标侵权案作出二审判决。两年多之后，这份判决以“商标侵权纠纷中三年不使用免赔抗辩的审查认定”为题，被收入人民法院案例库， 入库编号2026-09-2-159-001 。

讨论这个案子，多数笔墨落在“拉菲”与“LAFITE”的对应关系、被诉标识与权利商标的近似判断上。这些固然重要。但对我这样一个常年办商标维权案件的律师来说，判决书里真正有复用价值的，是它处理 三年不使用免赔抗辩 的那一段。

原因很实际。商标侵权案件的被告，十个里有六七个会提这条抗辩；而权利人在准备起诉材料时，往往把力气都花在侵权比对和赔偿计算上，对“自己在过去三年究竟留下了哪些使用痕迹”缺少系统梳理。真到庭上被问住，再回头翻箱倒柜找证据，时间常常不够，找到的东西也往往对不上核定商品和期间。

这篇文章分两部分。前半部分拆解这份入库案例确立的规则；后半部分讨论一个至今仍有分歧、且刚刚被立法改变的问题—— “此前三年”从哪一天往前算 。

本文看点

先把案件脉络交代清楚。拉某酒庄是“LAFITE”“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”两件商标的权利人。金某酒业公司在葡萄酒等商品上注册了“拉菲庄园”商标，委托华某酿酒公司加工生产，并授权南京某庄园公司在全国范围招募加盟商。公证购买的三瓶酒中，两瓶背标显示“原酒进口”“南京灌装”，一瓶显示“法国原瓶进口”。三家企业形成了从生产、灌装到招商的完整产销体系，并在网站和交易文书中使用“拉菲庄园”“LAFEI MANOR”标识。

一审江苏省高级人民法院认定构成商标侵权，判令停止侵权并连带赔偿。被告上诉时提了两层理由：第一层，不构成侵权；第二层，即便构成侵权，拉某酒庄在起诉前三年内未在中国大陆使用“LAFITE”，“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”的使用证据也很少、 使用频率和强度偏低 ，因此应当免予赔偿。

第二层理由，就是商标法上的三年不使用免赔抗辩。最高人民法院对这项主张未予支持，但同时改判了部分上诉人的赔偿范围。

「免赔抗辩解决的是赔不赔，不是侵不侵权。这两件事常常出现在同一个案子里，但不在同一个层次上。」

这个区分看似常识，实务中被混淆的情形却不少。有的被告把“你的商标三年没用”直接当作不侵权的理由；也有权利人在被告提出抗辩后，情绪上认定对方在“耍赖”，忽略了这确实是法律明文赋予的抗辩权。

2026年修订的商标法第七十八条第一款把这个结构写得很清楚：抗辩成立的法律后果是“被控侵权人不承担赔偿责任”，而不是“不构成侵权”。 停止侵害、消除影响的请求，不受这条抗辩影响 。

换句话说，即便免赔抗辩全部成立，被告该停的还得停，该销毁的还得销毁，只是不用掏钱。这一点在和解谈判中经常被忽略，而它恰恰决定了这类案件的议价空间在哪里：被告愿意为“继续使用”付出的对价，通常远高于他为“已经使用”愿意支付的赔偿。

现行商标法（2019年修正）第六十四条第一款规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据；注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

2026年6月26日修订通过的商标法，将这一款移到第七十八条第一款，文字上作了一处关键调整——把“此前三年内”改为“ 侵权行为发生前三年内 ”。这个改动后文专门讲。就举证结构而言，两版一致。

启动权在被告，不在法院

条文用的是“被控侵权人……提出抗辩的，人民法院可以要求”。两个词值得注意：“提出”和“可以”。前者说明这是抗辩事项，法院不主动审查；后者说明是否要求权利人举证，属于法院的裁量。

实务经验是：被告仅空泛地主张“原告商标未使用”，通常不足以推动法院启动这一审查。有效的做法是把疑点具体化——权利人名下的商标在电商平台是否有在售商品、是否有经销渠道、注册后是否长期没有公开使用痕迹、此前的撤三程序中是否已经出现过不使用的事实。有了具体指向，法院才有启动审查的事实基础。

两个“不能证明”，缺一不免赔

条文设置的是双重条件：既不能证明使用，也不能证明因侵权受到其他损失，两个“不能”同时成立，才发生免赔的效果。这一结构常被误读为“只要三年没用就一定免赔”。

实践中，“其他损失”的证明空间确实有限。商标权人如果长期未使用，很难说明侵权行为造成了何种可赔损失，除非能证明存在 许可使用费的损失、为制止侵权支出的合理开支，或者虽未使用但已形成的商誉受损 。这条路径不宜寄予过高期待，但在个别案件中足以阻却免赔效果。

举证责任的分配上还有一个技术细节：抗辩提出后，提供使用证据的行为负担落在权利人身上，但结果责任并不因此完全转移。被告对其抗辩所依据的基础事实，仍应承担初步的说明义务。实践中法院要求被告“点明疑点”，法理依据即在于此。

这份案例最有价值的一段，是它对证明标准所作的界定。判决原文写道：

权利人只需证明有使用行为即可，而无需证明其使用行为的强度，后者对确定侵权人承担的赔偿责任大小有影响，但不是认定侵权人免赔抗辩是否成立的考量因素。

一句话，切开了两个长期纠缠的问题。

第一，“使用”是定性问题，“使用强度”是定量问题。定性上只要有，抗辩即不成立；定量上多与少，只影响赔多少。被告以“你用得很少”主张免赔，本质上是把定量问题塞进定性的框架，法院不予支持。裁判要旨对此说得很明确：以使用强度较弱为由主张免赔抗辩成立的，人民法院不予支持， 但可以在确定赔偿责任大小时予以考虑 。

第二，它实际上给权利人减了负。如果证明标准要求“充分、持续、规模化”的使用，中小权利人几乎无法完成举证；按本案的标准，一份报关单、一次参展、一组广告投放记录，只要真实、指向核定商品、落在三年期间内，就足以阻却免赔抗辩。

与撤三审查不是一回事

在行政程序的撤三审查中，审查员要求使用证据形成完整链条，能够证明在指定三年期间内于核定商品上公开、真实、合法地使用；证据零散、无法相互印证的，通常不予采信。抗三抗辩的审查目的不同——它不是为了消灭商标权，而是为了判断被告是否应当承担赔偿责任，标准自然应当低一些。

这个区别在实务中经常被援引，但要防止走到另一个极端。它不是说权利人可以不认真取证，而是说取证的方向应当从“证明规模”转向“ 证明存在 ”：一张能锁定时间、商品和商标图样的报关单，价值高于十份内容模糊的经销协议。

注意边界

“象征性使用”是这条规则的边界。为应对诉讼而临时进行的少量使用，若结合使用时间、数量、方式判断，不足以发挥识别商品来源功能的，仍可能被认定为未实际使用。本案确立的是“不问强度”，不是“不问真伪”。这一规则在撤三行政案件中已相当成熟，能否同等程度地适用于民事免赔抗辩的审查，实践中仍有讨论。稳妥的做法是：诉讼前形成的使用证据，应当具有独立的商业合理性，而非专为诉讼准备。

商标法对“使用”的定义，2026年修订后放在第二条第二款：将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别和区分商品来源的行为。同条第三款新增一句：前款所称商标的使用，包括通过互联网等信息网络实施的使用行为。

这一列举既封闭又开放。封闭在于明确了四类典型场景；开放在于“其他商业活动”和“用于识别来源”两个要件，为新型使用方式留出了空间。判断一个行为算不算使用，回到这两个要件即可： 是否发生在商业活动中，是否起到识别来源的作用 。

回到本案，法院采信的证据可以归为三类。这个分类对办案很有参考价值。

三类证据的证明力并不相同，法院的表述也作了区分——“上述证据能够证明，2014年至2016年期间拉某酒庄在中国大陆地区使用了案涉商标”。注意，是“能够证明”，而不是“充分证明”或“足以证明”。用词的克制，恰好反映了本案对证明标准的把握。

报关单为什么能算

值得单独说一句。进口环节的报关，本质上是商品跨越关境时形成的交易文书，商标以品牌、品名的形式出现在报关单上，属于商标法列举的“商品交易文书”范畴。本案的证据结构说明，进口环节形成的报关单证，可以作为境内使用的证据。

对葡萄酒、化妆品、奢侈品这类以进口为主的品类，这一点尤其重要。权利人即便未在境内生产、未通过境内经销商铺货，仅以进口、保税展示、跨境电商等方式进入中国市场，其商标使用仍可能被认定。过去有观点认为“只在境外使用不算数”，这个判断本身没错； 关键在于使用行为是否落在中国大陆关境之内 ，而不在于商品产自哪里。

知名度证据不是使用证据

影视作品、媒体报道、行业奖项，这些材料不能单独证明“使用”，因为它们证明的是市场认知状态，而不是权利人的使用行为。但它们可以补强：当直接使用证据数量有限、时间点零散时，知名度证据有助于法院形成“该商标在该期间确实处于活跃状态”的判断。

本案中，“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”的使用证据被上诉人指为“较少、使用频率强度较低”，法院仍认定成立，与这类补强证据的存在不无关系。举证时把两类证据搭配提交，比单纯堆砌合同发票更有效。

这是本文想重点讨论的问题。它直接决定权利人需要准备哪一段时间的证据，也直接决定被告的抗辩能否成立。而网上流传的一种说法，需要先作澄清。

一个流传较广但不准确的说法

有观点称，“此前三年”的起算点在司法实践中已形成统一口径，即以权利人起诉之日或者被控侵权行为发生之日为基准向前推算，两个基准点由权利人择一主张。

这个说法，前半段不准确，后半段没有依据。

不准确在于，司法实践并未形成统一口径。检索公开裁判可见，至少存在四种起算主张：

没有依据在于，起算点是法律解释问题，由法院依职权确定，不属于当事人可以选择的程序权利。权利人可以主张某一起算点更合理并说明理由，但“择一主张”不是一项可行使的权利，法院也不会因当事人的选择而改变其解释。

这一点必须说清楚，否则按错误预期准备证据，很可能在庭上失据： 按“起诉之日”准备了三年证据，法院却按“侵权行为发生之日”审查 ，前后两个区间并不重叠，等于没有举证。

两种主流观点的分歧在哪

分歧的根源，是“此前”两字缺少限定语。两种主流解释各有内在逻辑。

以起诉之日为基准，理由在于：免赔抗辩针对的是赔偿请求，赔偿请求在起诉时确定；民事程序中权利人对使用事实的举证，时间终点通常只能到起诉之日；再参照撤三程序中“自撤销申请之日起向前推算三年”的规则作体系解释，起点应与程序启动时点一致。

以侵权行为发生之日为基准，理由在于：商标的功能是识别来源，只有在侵权行为发生时商标处于实际使用状态，才可能产生混淆、才可能造成损害；未使用的商标在侵权发生时不可能被混淆，也就谈不上损失。

两种解释各有利弊，且利弊并不固定。若侵权行为发生在前、起诉在后，权利人在此期间才开始使用商标，则按“侵权行为发生之日”起算对被告有利；反之，若权利人在侵权行为发生日之前三年内使用过、但起诉前三年内中断使用，则按“侵权行为发生之日”起算反而对权利人有利。 谁更有利，取决于个案的时间分布，不能一概而论 。这也是为什么，把它简化成“权利人可择一取利”的说法并不成立。

2026年6月26日修订通过的商标法，第七十八条第一款将表述改为“提供侵权行为发生前三年内实际使用该注册商标的证据”。这是立法层面对长期分歧的正面回应——采纳了“侵权行为发生之日”这一基准，而未采“起诉之日”的方案。

这一改动的影响是实质性的。按新法，权利人要证明的是“侵权行为发生前三年”的使用状态，而不是“起诉前三年”。对于侵权持续时间长、起诉时间晚的案件，需要准备的证据区间会明显前移；对于权利人在侵权发生后、起诉前突击使用商标的情形，这一改动也在相当程度上堵住了规避空间。

但有几个问题必须同时说明，否则容易误用。

其一，施行时间。2026年修订的商标法自2027年1月1日起施行。在此之前，仍适用2019年修正的商标法第四十八条、第六十四条，“此前三年”的解释空间依然存在。本文写作时点在2026年11月，距离新法施行尚有时间，办理在审案件不能直接套用新法表述，也不宜在代理意见中直接引用第七十八条的条号。

其二，跨法适用。侵权行为持续跨越2027年1月1日的案件，起算点如何确定，目前没有明确规定。较为稳妥的思路是：按行为发生时的法律评价行为，对新法施行后的持续侵权部分适用新法。这类案件在起诉状和代理意见中，宜 对两个起算点分别举证 ，避免因法律适用争议导致证据区间整体不被采纳。

其三，条文内部的表述不一致。第七十八条第一款前半句是“侵权行为发生前三年内”，后半句却写成“不能证明此前三年内实际使用过该注册商标”。“此前”在这里指代不明。按体系解释，“此前”应当指代前半句已经确定的“侵权行为发生前三年”，两者是同一期间。这一处理在解释上没有问题，但文义瑕疵确实存在，适用时需要在裁判文书中作出说明，代理意见中也应当主动讲清楚，而不是等对方来挑。

还有一层变化容易被忽略

2026年修订在保留免赔抗辩的同时，对“使用”的定义作了扩张。第二条第二款明确“用于识别和区分商品来源”，第三款将网络使用纳入。这意味着，权利人在电商平台、社交媒体、直播带货中留下的使用痕迹，都可以作为应对抗辩的证据；反过来，认定“未使用”的难度在上升。

对被控侵权人来说，这是一个不太有利的变化。过去可以主张“只在网上挂了个链接，没有真实销售”，现在这条路的空间窄了；对权利人来说，这是一次取证的解放，但也意味着证据的组织方式需要更新—— 网页快照、后台数据、直播回放，都要能锁定时间和主体 。

如果代理的是被控侵权人，把全部希望寄托在免赔抗辩上，通常不是好策略。理由很直接：抗辩成立与否，取决于对方有没有留下一张报关单；而这个变量，被告无法控制。更现实的做法是同时准备三条路径。

本案二审在驳回免赔抗辩的同时，依法改判了部分上诉人的赔偿范围。金某酒业公司、华某酿酒公司、南京某庄园公司分别处于品牌持有、加工生产、全国运营的位置，责任范围被区别对待，这本身就说明了第三条路径的价值。

反过来说，“使用强度弱”这个事实，在免赔抗辩里不起作用，在赔偿数额里却是有分量的。“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”的使用证据被指为较少、频率强度低，这个事实没能让被告免赔，但完全可以成为主张降低赔偿数额的理由。 把它放在正确的位置上，比放在错误的位置上被一并驳回要好 。

前面讲的都是规则，最后落到操作。商标侵权案件里，使用证据的准备有一个基本原则：三个锚定—— 时间落在三年内，主体落在权利人（含被许可人）身上，商品落在核定使用的类别上 。三个锚定缺一个，证据就可能被整体否定。

按这个原则，常用证据可分为七类。

几个反复出现的问题

一是只提交诉讼后形成的证据。这是最常见的问题。诉讼开始后补做的销售、补签的合同，很容易被对方指出形成时间异常，一旦被认定为应对诉讼而为，反而强化了“此前未使用”的印象。

二是只有合同没有履行痕迹。一份没有付款凭证、没有发货记录、没有发票的经销协议，单独提交几乎没有意义。证据的价值在于相互印证，不在于份数。

三是忽略被许可人的使用。经许可的使用视为权利人的使用，但需提交许可合同、授权链条，并说明被许可人使用时的标识状态。仅有商标使用许可备案通知，不足以证明实际发生了使用。

四是对网络证据不做保全。电商详情页、直播回放、社交媒体推文随时可能被删除，建议在发现时即以公证或可信时间戳方式固定，固定时注意同时抓取页面上的经营者信息与时间信息。

最后一点提醒：这三年不是为了应对诉讼才去准备的，而是在日常经营中就该沉淀的。等到被告提出抗辩再回头补，补出来的东西往往带着“为诉讼而形成”的痕迹，反而容易被质疑。

回到这份入库案例。它的裁判要旨只有两句话，却把一条容易被模糊处理的界限划清了：免赔抗辩审查的是“有没有使用”，不是“使用得好不好”；使用强度弱，可以作为降低赔偿数额的理由，但不能成为免除赔偿责任的理由。

对权利人，这是一份宽慰，也是一次提醒——商标的价值在使用中积累，不在注册证上停留。平时留下一张发票、一份报关单、一张展位照片，到了法庭上，可能就是几十万赔偿与零之间的差别。

对被控侵权人，这也是一次提醒：免赔抗辩不是万能挡箭牌。它只对赔偿起作用，不对停止侵害起作用；它只在对方真的三年没用时才可能成立，而对方有没有用，往往不取决于你怎么辩。

至于“此前三年”从哪天算，立法已经给出答案，但答案要到2027年1月1日才生效。在这个过渡期里，无论代理哪一方，把两个起算点都算一遍、把两个区间的证据都过一遍，仍然是最稳妥的做法。多花半天翻一遍旧档案，胜过在庭上被问住时的十分钟沉默。

我是朱彬，山东众成清泰律师事务所合伙人、知识产权二部律师，兼具执业律师、专利代理师双证资格。日常办理商标、专利、著作权与不正当竞争案件。

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附：入库案例全文

以下为人民法院案例库入库案例原文，未作删改。

入库编号

2026-09-2-159-001

拉某酒庄诉南京金某酒业有限公司等侵害商标权纠纷案

——商标侵权纠纷中三年不使用免赔抗辩的审查认定

关键词

民事　商标权权属、侵权　注册商标专用权人　侵权认定　三年不使用免赔　举证责任　起诉之日

基本案情

拉某酒庄系“LAFITE”“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”商标（以下简称案涉商标）的商标权人。2005年4月1日，南京金某酒业有限公司（以下简称金某酒业公司）在葡萄酒等商品上获准注册了“拉菲庄园”商标。金某酒业公司委托南京华某酿酒有限公司（以下简称华某酿酒公司）加工生产“拉菲庄园”品牌葡萄酒，并授权南京某庄园酒业有限公司（以下简称南京某庄园公司）在全国范围内招募加盟商。根据案涉证据保全公证书显示，公证员等人购买了三瓶“拉菲庄园干红葡萄酒”，该三瓶酒的正面、背面分别标有“LAFEI MANOR”“拉菲庄园”标识，其中两瓶酒背标显示“原酒进口”“南京灌装”，由“拉菲庄园”商标持有人授权，生产厂商为华某酿酒公司，全国运营商为南京某庄园公司；另一瓶酒背标显示“法国原瓶进口”，原产国为法国，生产厂商为法国S某酒庄集团，代理商为南京某庄园公司。金某酒业公司、华某酿酒公司与南京某庄园公司建立了完整产销体系，在生产、销售“拉菲庄园”葡萄酒的过程中使用了“拉菲庄园”“LAFEI MANOR”等标识，并在网站、交易文书中进行宣传推广。拉某酒庄认为，金某酒业公司等被告实施了侵害其案涉商标专用权的行为，获利巨大，遂向法院提起诉讼，请求判令金某酒业公司等被告停止侵权、赔偿损失、消除影响等。金某酒业公司等共同辩称，他们使用“拉菲庄园”“LAFEI MANOR”商标标识的行为不构成商标侵权。

另查明，2016年12月23日，最高人民法院作出再审判决认定，商标行政主管部门撤销“拉菲庄园”“LAFEI MANOR”商标的裁定经司法审查生效。

江苏省高级人民法院于2021年6月30日作出（2017）苏民初5号民事判决认定：案涉商标经过长期使用具有较高知名度，“LAFITE”已与“拉菲”建立了稳定的对应关系。金某酒业公司等生产、销售及宣传带有“拉菲庄园”“LAFEI MANOR”及两者组合标识的葡萄酒产品，是在同一种或类似商品上使用与案涉商标近似的商标，让公众对其指示的商品来源容易产生误认，构成商标法第五十七条规定的商标侵权行为，遂判令金某酒业公司等被告立即停止上述侵权行为，并连带赔偿拉某酒庄经济损失等。宣判后，金某酒业公司等提起上诉称，拉某酒庄在其起诉前三年内“LAFITE”商标未在中国大陆地区使用过，“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”商标的使用证据较少，使用频率、强度较低，上诉人有免予赔偿的权利。最高人民法院于2023年9月21日作出（2022）最高法民终313号民事判决，对金某酒业公司等免予赔偿的主张未予支持，但依法改判了部分上诉人的赔偿范围。

裁判理由

本案的争议焦点问题之一为：金某酒业公司等提出的三年未使用免赔抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”因此，商标权人三年内未实际使用注册商标也无其他损失，被控侵权人抗辩不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定旨在督促商标使用，合理平衡商标权人与侵权行为人之间的利益，针对被诉侵权人提出免赔抗辩，权利人应举证证明起诉之日起前三年内使用案涉商标，或者证明因侵权行为受到其他损失。需要注意的是，权利人只需证明有使用行为即可，而无需证明其使用行为的强度，后者对确定侵权人承担的赔偿责任大小有影响，但不是认定侵权人免赔抗辩是否成立的考量因素。结合本案，拉某酒庄主张其实际使用了“LAFITE”“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”商标，应当提供证据证明其在2014年至2016年期间（以下简称案涉三年期间）使用了上述商标。

商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”经查，长沙海关法规室出具的证明及从上海海关调取的报关单记录显示案涉三年期间拉某酒庄进口了“Carruades de Lafite”“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”葡萄酒；梅花网广告监测的检索内容显示，案涉三年期间拉某酒庄在《新闻晨报》《参考消息》《广州日报》等多家媒体上对“LAFITE”“拉菲”进行了大量宣传；此外，2014年的《21世纪经济报道》《华夏酒报》等报刊以及2015年上映的《澳门风云》等影视作品均能反映案涉三年期间“拉菲”葡萄酒在中国大陆地区具有一定知名度。因此，上述证据能够证明，2014年至2016年期间拉某酒庄在中国大陆地区使用了案涉商标。金某酒业公司等提出的三年未使用免赔抗辩不能成立。

裁判要旨

在侵害商标权纠纷中，被控侵权人提出权利人未使用注册商标的免赔抗辩，权利人提供证据证明起诉之日起前三年内使用过商标的，该免赔抗辩即不能成立；被控侵权人以权利人使用商标强度较弱为由，主张免赔抗辩成立的，人民法院不予支持，但可以在确定赔偿责任大小时予以考虑。

关联索引

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第48条、第64条第1款

一审：江苏省高级人民法院（2017）苏民初5号判决（2021年6月30日）

二审：最高人民法院（2022）最高法民终313号判决（2023年9月21日）

（民三庭）