朱彬 律师｜专利代理师！

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法院区分的从来不是文字，而是文字被安排的方式。

白酒货架上，一件产品往往不止一个名字。企业用主商标标明出处，再用系列名称区分年份、香型、度数与价位。“习酒”之下有“国韵”，“芦台春”之下也有“国韵”，“花冠”之下有“国色天香”。家电、建材、服装行业同样如此，“美的”之下有“五谷丰登”，“格力”之下曾有“五谷丰登”的争议。这种组合不是刻意规避什么，它就是企业在多产品线经营中自然形成的标识秩序。

争议也随之而来。副商标、系列名称多为常用词汇，与他人在先注册的文字商标撞车的概率并不低。权利人起诉时，通常取一张包装照片，把其中涉嫌侵权的几个字圈出来，与注册证上的图样并列，主张构成相同或者近似。被诉方则答辩：这是系列名称，商品上另有主商标，消费者不会混淆。

两种主张看似针锋相对，其实都跳过了一个中间环节——这几个字，究竟是以什么方式出现在商品上的。

本文讨论的正是这一环节。在“主商标+副商标”的使用形态下，使用方式不是认定侵权之后的量刑情节，而是认定侵权是否成立的前置判断内容。它决定被诉标识是否构成商标性使用，也决定混淆可能性是否成立。脱离使用方式去比对标识，结论多半是错的。

本文看点

商标侵权比对，比对的是标识，但观察的对象是市场中的商品。

其中“隔离状态”四个字，常被误读。隔离比对针对的是比对方法，要求裁判者不要将两个标识并排放置、逐笔对照，而应分别与记忆中的印象进行比较，模拟消费者在交易场景中的实际认知状态。它约束的是判断者的视线，不是取证者的剪刀。把被诉标识从包装上剪下来、从主商标旁边挪开、从整个版面中抽离，再与注册证对照，恰恰违反了隔离比对的本意——因为消费者从来不会以这种方式接触商标。

这一区分在实务中并非无关紧要。同一组文字，置于主商标右侧、同字号、同颜色、同一行排列，与单独印在瓶盖、封口、包装背面，法律评价可能完全相反。前者构成一个整体的商业标识，后者构成一个独立的来源指示。文字没有变，位置变了，性质就变了。

山东高院在花冠“国色天香”案中有一段表述常被引用：商标侵权比对应在隔离状态下将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，至于被诉侵权人是否使用其他商标或者信息，并不影响本案的侵权判断。这段话常被原告用来论证“加了主商标也没用”。但须注意它的射程：法院说的是其他商标不影响标识比对的结论，不是说其他商标、其他要素不影响混淆的判断。比对与混淆是两个层次，前者针对标识，后者针对市场。把这句话读成“任何情况下主商标都可以忽略”，是超出原文的。

真正的规则是：标识比对可以隔离，事实认定不能割裂。

条文的重心落在最后六个字上——识别商品来源。实践中对“商标性使用”的把握，大致有三种路径。一种从客观的商业贴附行为与主观的来源识别意图两方面判断；一种要求同时满足三个要件，即用于商业活动、目的在于说明来源、客观上能够使相关公众区分来源；还有一种主张采用行为人主体标准，对使用行为作主客观综合考察。也有学者从反面界定，认为除叙述性使用、指示性使用、说明性使用、平行使用等合理使用之外的使用行为，均属商标性使用。

路径不同，结论未必不同。作为侵权判定要件的商标性使用，其功能是服务于混淆可能性判断，因此判断主体与判断标准应当与混淆判断保持一致。这就回到一个客观标准：从相关公众的视角出发，看相关公众是否会将被诉标识作为识别商品或者服务来源的标记。会，则该标识客观上发挥了来源识别作用，具备了与权利商标所识别来源发生混淆的前提；不会，则根本不具备混淆的可能，不宜认定为商标性使用。

这个标准不需要探究使用人内心是否存有“作为商标使用”的意思。使用人主观上想把它当商标用，客观上却没有在相关公众中产生识别作用，仍不构成商标性使用；反过来，使用人主观上只想用它作系列名称，客观上却让消费者据此辨认商品出处，仍构成商标性使用。北京市西城区人民法院在(2022)京0102民初1067号案中把这一层说得很直白：商标法并未对同一商品上使用商标的数量予以限制，是否造成混淆误认，关键在于使用方式和位置。

主观意图并非全无意义，只是它不构成独立要件，而是通过使用方式获得证明。刻意放大、艺术化处理、选用与权利商标相近的字形与配色、在包装主视面单独呈现，这些客观处理本身就在说明使用人想要达到的效果。反过来，字号收敛、与主商标同行排列、色彩一致、不脱离整体版面，也在说明另一种意图。实务中主张“善意使用”却拿不出规范使用的证据，通常难以成立。

具体判断可以落在四个可观察的因素上。

四个因素综合起来，大致可以判断被诉标识在商品上究竟发挥着来源识别作用、其他作用，还是兼而有之。

这里还需处理一组相邻概念。商品名称与商标都由简明的文字构成，都使用在商品上，但法律地位不同。商品名称分通用名称与特定名称。通用名称指同一类商品的名称，包括法定的与约定俗成的两类，其性质决定了它无法区别同一种类中的不同商品，不能起到识别来源的功能，故《商标法》第十一条第一款第一项将仅有本商品通用名称的标志排除在注册之外。特定名称则是对特定商品的称呼，可以起到识别来源的作用，只要不违反第十一条，大多可以注册为商标。

“系列名称”落在哪一边，要看它指向的是一类商品还是一个主体的特定商品。格力诉美的案中，美的公司主张“五谷丰登”是家电下乡产品的系列名，用以表达丰收吉祥的含义，属于叙述性使用。二审法院的回应是：美的公司没有主张也没有证明“五谷丰登”属于空调器类商品的法定或者约定俗成通用名称，即便按其主张，它也只能是对其制造、销售的某一特定空调器商品的称呼，属于特定名称的使用；而“五谷丰登”是形容农业丰收的成语，与空调器的质量、原料、功能、用途、重量、数量、规格均无直接联系，用在空调上具有显著特征，可以起到识别来源的作用。这段说理值得反复看：系列名称的身份，不是使用人自己宣布的，而是由它与商品属性之间的关系决定的。

如果说使用方式只是一个抽象标准，北京市西城区人民法院(2022)京0102民初27548号判决提供了最直观的样本。同一件商品、同一组文字，仅因呈现方式不同，法院给出了侵权与不侵权两个相反结论。

案件原告是贵州习酒股份有限公司，持有第1753987号、第9368305号“国韵”注册商标，核定使用在第33类酒（饮料）、烧酒等商品上。被告天津芦台春酿造有限公司持有第8421230号“芦台春国韵”注册商标，同样注册在第33类。“芦台春”是天津市著名商标，“芦台春酒传统酿造技艺”列入天津市非物质文化遗产。

被诉的是三款酒：芦台春国韵柒年陈藏、玖年陈藏、66度浓香型白酒。

第一种使用方式，出现在外包装正面与酒瓶瓶体上，标识为“芦台春国韵”。法院查明，其中“国韵”二字有时大于“芦台春”，有时“芦台春”与“国韵”分上下行书写。即便如此，法院认为，以消费者的辨识角度仍会将其连续阅读，结合“习酒”“芦台春”各自的知名度，不会导致相关公众混淆误认，不构成对原告商标权的侵犯。

第二种使用方式，出现在外包装背面、顶部、底部以及瓶盖上，标识为单独的“国韵”二字。柒年陈藏酒的外包装背面单独凸印“国韵”，玖年陈藏酒的外包装顶部、底部、背面单独印有“国韵”，66度浓香型白酒在瓶盖上单独使用“国韵”。法院认定，该标识与权利商标在字形方面近似，在呼叫、含义方面相同，属于近似商标；使用在同一种商品上，易使消费者认为该商品与原告具有某种关联性，容易导致混淆误认，构成侵权。判决停止生产销售单独使用“国韵”标识的涉案包装，并酌定赔偿经济损失及合理支出。

两个结论放在一起，规则就清楚了。法院并不是认为“国韵”二字不构成近似，也不是认为“芦台春”三个字足以吸收“国韵”的识别力。法院区分的是呈现方式：

这四条不是法院明文列出的裁判规则，而是从判决事实与说理中提炼出的观察维度。它们说明，组合使用与单独使用之间存在一条真实的界线，这条界线由版面、位置、比例与连续性共同划定。

反面样本同样清晰。

珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰锋电业有限公司侵害商标权纠纷案，一审由珠海市中级人民法院审理，案号(2013)珠中法知民初字第1498号；二审由广东省高级人民法院审理，案号(2015)粤高法民三终字第145号，2015年7月6日判决。该案被最高人民法院列入2015年中国法院50件典型知识产权案例。

格力公司是第8059133号“五谷丰登”注册商标专用权人，核定使用在第11类空气调节装置等商品上。美的公司在19款空调器室内机面板上使用“五谷丰登”标识。法院查明的事实是：面板正面底色为白色，左上方标有“五谷丰登”，为红色艺术字体，字体较大，四个汉字下方有一横线，该横线顺延至两端形成浪花造型；面板正面中心位置另标有“美的”商标，字体较小。

一审法院认为，美的公司将其贴附于19款产品面板，属于商标的使用；被诉标识与权利商标均为四个汉字，字形、字数、顺序完全相同，构成相同商标；在相同商品上使用相同商标，不需要考虑混淆因素，只需考虑是否构成正当合理使用；美的公司的正当使用抗辩没有法律依据。一审判决停止侵权，赔偿经济损失380万元及合理开支5510元，并刊登声明消除影响。

二审对若干认定作了修正，但侵权结论维持。

关于标识，二审认为被诉标识包含文字与浪花图形，属于文字与图案组合商标，与纯文字的“五谷丰登”在视觉上存在一定差别，不构成相同商标，一审认定相同属于事实认定错误；但“五谷丰登”四字是最具识别性和显著性的内容，构成标识主要部分，艺术字体与浪花造型仅为次要部分，文字部分的排列顺序、读音、含义完全相同，故构成近似。

关于商标性使用，二审的说理几乎可以作为教科书段落：是否属于商标使用应当从客观意义上判断，商品名称是否具有识别来源意义，不以使用人的主观认识或者称谓上的差异为转移；被诉标识位于面板正面左上方，红色艺术字体，字体较大，较为明显和突出，相关公众购买时非常容易观察到，并将其与美的公司特定商品相联系，客观上起到了指示来源的作用。

关于混淆，二审进一步指出：美的公司将贴有被诉标识的空调器在专柜、专卖店销售，标识贴在面板正面左上方显著位置，同时在面板中央使用其知名度非常高的“美的”注册商标，此种使用足以使相关公众将被诉标识与美的公司特定商品产生联系，误以为该标识就是美的公司的商标；而格力公司在其产品上使用“五谷丰登”时，相关公众反而会认为格力侵害了美的的商标权，从而割裂格力与其注册商标之间的联系。这段论述指向的是反向混淆。

真正值得权利人注意的是赔偿部分。二审认为，格力公司提交的证据只能证明其在2013年11月15日签订合同销售标有涉案商标的空调、11月19日委托印制宣传折页，均形成于提起诉讼之后，未能证明在美的公司实施被诉行为之前已经实际使用该商标；在侵权行为发生前，该商标因未实际使用而未起到区分来源的功能，虽然侵权成立，但不会给格力公司造成实际损失，美的公司也无从借用尚未建立起来的商誉获利。据此，380万元赔偿与刊登声明消除影响的判项被撤销，仅维持停止侵权与合理开支5510元。

另一件更具权威性的样本，是人民法院案例库入库案例，入库编号2023-09-2-159-022，四川某酿酒有限公司诉天津某酒业有限公司、天津某酿造有限公司、广饶县某经销部商标权权属、侵权纠纷案，再审案号为(2021)最高法民再17号。

原告是第175386X号“福星”商标权利人，主张被告生产销售的白酒在外包装显著位置使用“福星”标识构成侵权。一审东营市中级人民法院、二审山东省高级人民法院均认为，被告使用“福星”标识不属于商标使用，且被诉商品包装上还印有被告全称、自身注册商标以及“天津泰达”“津门老字号”等信息，不会造成普通消费者混淆，驳回原告诉请。

最高人民法院提审后改判。再审认为：被诉商品包装盒正面及背面的显著位置均标注“福星”标识，能够起到指示商品来源的作用，构成商标性使用；该标识与涉案商标文字完全一致，仅在字体、颜色及底色边框上存在区别，构成近似；使用在相同或类似商品上容易使相关公众对来源产生混淆误认。对于“还标注了其他商标与称号”这一抗辩，再审的回应是：涉案商标注册时间早于被告的“蘆台春”商标，且原告证据能够证明涉案商标经使用已获得一定知名度，在此情况下，虽然被诉商品上还同时标注了“蘆台春”商标及“天津名牌”称号等信息，亦不足以避免相关公众将被诉商品误认为与原告产品存在关联关系；该行为割裂了涉案商标与权利人的对应关系，妨碍权利人行使权利，实质性损害了商标识别来源的基本功能。

格力案与福星案的共同点在于：副商标都被置于商品主视面的显著位置，独立呈现，字体、颜色、图形处理强化了识别效果。差别在于，格力案的被告使用了自己创作设计的标识并做过商标检索，法院仍认定善意不是不侵权的抗辩事由；福星案的被告在主商标之外还叠加了地域称号，法院认为这些标注不足以抵消混淆。两案共同确认了一条规则：附加主商标不产生豁免效果，能否免责取决于被诉标识自身的使用方式是否越界。

与上述案件形成对照的，是那些被认定不侵权的整体使用情形。

四川省高级人民法院2022年1月13日二审当庭宣判的“青花椒”案，是近年来影响最大的样本。原告上海万翠堂餐饮管理有限公司持有第43类“青花椒”文字及图文商标，起诉温江五阿婆青花椒鱼火锅店在店招上使用“青花椒”字样。一审成都市中级人民法院认定构成侵权，判令停止使用并赔偿。

二审改判，撤销一审判决，驳回全部诉讼请求。二审的核心说理有三层。

这个案子的价值不在于“青花椒”是否通用名称——法院明确认定它不构成饭店服务的通用名称——而在于它展示了整体呈现如何改变法律性质。三个词同字号、同色彩、同高度、同间距，构成一个完整的描述性短语；一旦把“青花椒”抽出来放大，性质就会改变。

最高人民法院(2004)民三终字第2号案（亚细亚“维纳斯”案）提供了另一个坐标。该案中，被诉商品包装箱整个版面中间突出位置标有被告“亚细亚”图形加文字组合注册商标并标注注册标记，右下角标有生产商名称，其他四面标有地址、电话、质量认证标志、生产批号、等级、吸水率等信息；只在整个版面右上角不显著位置印有“维纳斯”文字，下方注有艺术体“Venus”英文缩写。格力案二审专门将此案与本案作了区分：本案被诉标识位于面板左上方，红色艺术字体，字体较大，相关公众很容易观察到，两案使用状态不同，不具有可比性。这一区分方法本身值得学习——不是简单援引先例，而是比较使用状态。

浙江省高级人民法院(2014)浙知终字第11号卡地亚案则从另一端划出边界。“卡地亚”“Cartier”是驰名商标，被告浙江贝乐卫浴科技有限公司将其作为卫浴产品的系列名称使用，法院认定构成商标性使用与侵权。驰名商标的显著性与知名度，加上突出使用的呈现方式，使系列名称的抗辩无法成立。

天津市高级人民法院(2012)津高民三终字第11号河北启发案，则说明“用在哪里”甚至比“怎么用”更前置。该案被告并未在空调商品上使用“启发”，仅在宣传手册中提及，法院认为这种使用不会导致消费者混淆误认，未达到识别来源的商标性使用程度，维持不侵权认定。

把这些案件排在一起，整体使用的“安全区”大致由四个变量决定：位置是否次要、比例是否协调、是否与主商标连续呈现、是否附加了自己的注册商标。四个变量没有固定阈值，方向却是明确的——越接近“一个整体”，越安全；越接近“一个独立标识”，越危险。

产品系列名称的使用还有一个常被忽略的层次：名称本身的性质。苏酒集团诉壹玖壹玖公司案中，成都高新区人民法院(2016)川0191民初7968号认为杜康酒业对“蓝瓷”的使用属于描述性使用，不构成侵权。该案一审原告败诉，二审因程序问题发回重审，至今仍有争议。争议的焦点在于，“蓝瓷”作为臆造性词汇，被告使用它是否属于“合理且必要”。这个案子提醒我们，描述性使用的成立需要更严格的条件，不能把“我把它当描述用”当作通行证。

楼盘名称类案件同理。最高人民法院(2013)民提字第1号、第2号、第3号星河湾案中，被告在楼盘名称中使用“星河湾”字样，法院判定不构成商标侵权与不正当竞争。服务名称与商品商标之间的关系、地域性与混淆范围，都是独立的影响因素。

这种说法把复杂问题简化成了一句口号。

首先，混淆的判断主体是相关公众，不是并排比对的专业观察者。消费者在货架前的一瞥、在电商页面上的滑动，注意的是最醒目的那个词。主商标字号小、位置偏，副商标字号大、位置正，实际起识别作用的往往是后者。北京市西城区人民法院(2022)京0102民初1067号案的表述可以印证：被诉商品上虽还标有“谷悦园”商标及“饼干”等标识，但结合标识使用的位置、方式，以及上述标识明显小于被诉标识等情节，在涉案商标具有一定知名度的情况下，上述标注方式不足以避免相关公众的混淆误认。

其次，副商标具有独立的来源识别功能。商标权利人以其核准注册的标识及核定使用的商品为限，对主商标与副商标各自享有独立的专用权；禁用权的范围应当各自评价，并不因实际使用时知名度较低的副商标与知名度较高的主商标同时使用，而丧失副商标本身的禁用权。这一层在法理上并不复杂：注册取得的是一个个独立的权利，不是一个打包的“品牌形象”。

再次，法律不禁止同一商品使用多个商标，但也不因此免除任何一个商标的侵权风险。《商标法》从未限制同一商品上商标的数量，这是经营自由；但每一个标识是否侵害他人在先权利，仍要单独检验。

山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民初4042号案与山东省高级人民法院(2020)鲁民终1184号案把这两层意思都讲到了。前案认为，我国法律并不禁止在一个商品上使用多个商标，故即使花冠公司在被诉侵权商品上使用了其自身拥有的“花冠”及“冠群芳”商标，也与其对“国色天香”的使用构成商标性使用不相冲突。后案认为，商标侵权比对应在隔离状态下将被诉标识与涉案商标进行比对，花冠公司是否使用其他商标或者信息，并不影响本案的侵权判断。

这两段话需要连着读。前段确认“可以使用多个商标”，后段确认“多个商标不影响比对”。合起来的意思是：多商标共存是允许的，但它不构成抗辩事由；判断仍要回到被诉标识本身的使用方式与混淆可能。

被诉方不能一边主张“要看整体”，一边要求法院只看对自己有利的部分。整体观察的正确用法是双向的：既反对把被诉标识从包装上抠出来单独比对，也反对把主商标当作一块盾牌遮住副商标。

这一区分在实务中经常被忽略。标识完全相同、商品完全相同时，不必论证混淆；一旦落入近似，混淆可能性的证明就成为必经环节。而“近似”本身，依司法解释第九条，是指被控侵权标识与注册商标相比较，文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与注册商标的商品有特定联系。定义本身已经包含了混淆的元素。

混淆的类型可以细分：正向混淆是相关公众误认为被诉商品来源于权利人；反向混淆是误认为权利人的商品来源于被诉人，格力案二审的论述正落在这一类型；直接混淆是对商品来源本身的误认；间接混淆是虽知来源不同，但误认为二者存在许可、关联、赞助等特定联系。不同类型对应不同的举证重点，主张反向混淆尤其需要证明被诉标识的知名度与市场投入明显超过权利商标。

从立法脉络看，“混淆”概念进入商标法早于“商标性使用”。1983年《商标法实施细则》中已经出现“商标的使用”的表述，但《商标法》层面直到2013年才在第四十八条对“商标的使用”作出界定。而2013年《商标法》第五十七条第二项首次在立法上明确混淆可能性标准，将“容易导致混淆”作为近似侵权的构成要件。

由此形成一种规范上的紧张：法律层面并未明文将“商标性使用”锁定为侵权认定的独立前提，而国家知识产权局2020年发布的《商标侵权判断标准》则明确将商标的使用作为判断侵权行为的前提要件。下位规范在上位法未作明确规定的情况下设置了适用要件，这是立法技术层面的问题，理论上有讨论空间。

但从裁判效果看，这一安排并无实质障碍。混淆是商标法保护的核心价值，商标性使用是实现该价值的路径之一。通过商标性使用导致的混淆，只是混淆的一种成因。实践中的审判逻辑，往往是混淆判断与商标性使用判断并列适用、相互交融：先用使用方式筛掉那些根本不发挥识别作用的标识，再在剩下的标识中判断混淆可能。前者是入口，后者是终点。

这也解释了一个现象：许多案件在“是否构成商标性使用”上纠缠许久，最终却是因为混淆不成立而驳回。

回到文章开头那个争议：标识本身差异较大，但产品外观、标识位置、企业名称都很像，此时应当怎么比。

一种观点认为，注册商标不能实现“垄断符号”的保护，法律与司法解释规定的考量因素与认定原则，针对的是商标标识本身，因此应当剥离产品外观、企业名称等要素，仅就商标作单独评价。产品外观可寻求外观设计专利保护，构成知名商品特有装潢的可寻求反不正当竞争法保护，企业名称与他人注册商标近似的也可另行主张；即便都存在困难，将诸多要素集合后导致引人误认的，还可援引反不正当竞争法的原则性条款。权利人有其他路径时，商标侵权的判断范围仍应严格限于标识。

另一种观点认为，市场交易活动是复杂的，以消费者为判断主体时，商标是否近似更多倚重动态市场中的主观认知，而不是类似著作权那样的静态比对。脱离商标在市场中的实际使用状态，仅作物理意义与自然状态的对比，会导致法律适用的机械化。因此，产品外观、企业名称等实际使用情况应纳入比对，一并考量，且可仅依据商标侵权规则处理，无需转用反不正当竞争法。

这种分歧的实质，是对商标保护力度应当到达何种程度的不同理解。笔者倾向于第二种，但前提是把权利人的举证标准提到较高的位置。纳入实际使用状态，意味着判断的弹性变大，弹性必须由证据来约束。

三类证据之间需要协调平衡。知名度高但实际混淆证据薄弱，混淆可能性仍可成立，但说服力下降；实际混淆证据多但权利商标显著性弱，可能反过来印证商标保护范围不宜过宽。混淆判断本身就是有弹性的，弹性不等于随意，它要求裁判者在多个变量之间找到一个可被说理支撑的平衡点。

最高人民法院(2015)知行字第116号福联升案确立的原则在此仍有指导意义：市场主体应当遵循诚实信用原则，注意合理避让，而不是恶意攀附他人商标知名度，造成相关公众混淆误认。合理避让是双向义务——权利人不应把注册证当作禁止他人使用常用词汇的工具，使用人也不应在明知他人在先权利的情况下，通过版面设计制造近似效果。

对权利人

对使用方

使用方式不是一个技术细节，它是商标法保护识别功能的落点。

同一组文字，放在主商标旁边连读，与单独印在瓶盖上，法律地位并不相同。前者的功能是修饰、区分系列；后者的功能是指示出处。法院区分的从来不是文字，而是文字被安排的方式。

对权利人而言，这意味着取证要从“标识”走向“场景”，论证要从“相同近似”走向“视觉权重与混淆”。对使用方而言，这意味着合规要从“注册了就行”走向“怎么摆才行”。

商标法的保护对象是消费者的认知，而认知发生在货架前的那一眼里。那一眼里没有孤立的图样，只有整体呈现的商品。