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商标侵权与“混淆”要件的关系

商标权包括两种权利，一是商标专用权，是限于在特定类别的商品上使用商标的权利；二是排他权，是指注册商标权利人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，并可以防止其他妨害行为。

商标侵权中“混淆”构成要件

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。这里的混淆包括两种，前者为来源混淆，要求使人误认为使用相同或近似标识的商品来源于同一生产者；后者为关联关系混淆，要求使人误认为两者之间存在着商标许可，关联企业等关系，这两种混淆属于传统意义上商标法的“正向混淆”。

混淆可能性依据其产生时间的不同，可大致分为售前混淆，售中混淆及售后混淆。售中混淆即传统的正向混淆。我国《商标法》中虽然并未对“混淆的方式”作出明确规定，但在相关司法判例中已有应用。

售前混淆也被称为初始兴趣混淆，是指在购买时并未混淆，而是在购买前引发购买者兴趣的混淆。在中粮集团诉寺库商贸“大悦城”商标侵权一案中，寺库商贸在某搜索上购买了“大悦城”关键词的竞价排名，相关消费者在搜索上输入“大悦城”进行搜索时排在第一位的是寺库商贸的经营网站。虽然消费者点击进入网站后不会与中粮的“大悦城”产生误认，但是这种行为构成了售前混淆。对此法院认为售前混淆同样会对商标权保护的利益造成的损害，一方面，该行为可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺。另一方面，这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。[2]

售后混淆是指在消费者购买商品时并未混淆，但在其使用时看到该商品的商标的其他人却产生了混淆。在路易威登马利蒂与深圳市新世界百货有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院认为，原告使用其“图形”商标的棋盘格箱包系列产品历史悠久，并在中国境内进行了持续的宣传、销售，通过长期的品牌维护和广告宣传投入，该商标已具有较强的显著性，使得公众很容易将该商标与原告这一特定提供者联系起来。虽然被控侵权商品上标明了其他商标，而且售价远低于原告正品的销售价格，购买者在实际购买时可能不会对来源产生混淆，但购买者在实际使用时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆，造成售后混淆。同时，也可能会使相关公众误认为被控侵权商品与原告具有特定联系，造成关联关系的混淆。[3]当潜在消费者看到他人假冒名牌产品，可能误认为那是真品而产生混淆，这就会损害名牌产品的名声，使其销售受损。

激烈的市场竞争导致商业行为的多样化，除了商标法传统意义上的“正向混淆”外，“反向混淆”也应运而生，其是指在后使用者或者其相关品牌具有强大的市场影响力，通过其强有力的宣传，使得在先使用人的对其商标的丧失了市场价值。最为典型的案例即为蓝野酒业与百事可乐的“蓝色风暴案”，当然还有金阿欢起诉江苏电视台《非诚勿扰》栏目商标权纠纷案件中也对此进行了涉及（详见：一审、二审，终审）。反向混淆也损害了商标权的原理在于，商标法所保护的不仅是商标权人的商誉，同时还在一定程度上保护商标权人对该商标的预期利益，即商标法在一定条件下给商标权人预留了一定市场空间，以利于商标权人在相关公众心目中建立商标与商标权人之间的唯一对应关系，从而获得经济利益。在这一预留空间中，他人同样不得使用商标权人的商标，否则将会阻碍商标权人这种唯一对应关系的建立。[4]

不以“混淆”为要件的商标侵权

我国《商标法》第五十七条第一款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的属于商标侵权，这里并未强调以“混淆”作为商标侵权的构成要件，TRIPS协议第16条第1款规定未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，应推定具有混淆可能性。

最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第六条规定：既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，……未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。

商标侵权的判定是一个极为复杂的过程，仅仅“混淆”一个条件就需要考虑多种因素，而又不能以“混淆”作为商标侵权的绝对因素，在判定是否构成上商标侵权的过程中，还需要归回商标功能的本质以及商标权的权利范畴予以平衡。

注释：

[1]参见：孔祥俊，《商标与不正当竞争法原理和判例》，2009年7月底1版。

[2]（2015）京知民终字第1828号北京知产法院民事判决书。

[3] （2015）深福法知民初字第241号深圳市福田区人民法院民事判决书。

[4]（2012）一中知行初字第2368号北京第一中级人民法院行政判决书。

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：姜莹丽  兰台知产团队律师

编辑：IPRdaily赵珍   校对：IPRdaily纵横君